“Por que ninguém está fazendo nada sobre o ICE?” Quando as pessoas descobrem que sou professor de direito constitucional, muitas vezes me perguntam.
Não é errado perguntar a eles. Nos 10 meses em que a administração do Presidente Donald Trump atropelou a Constituição e as leis federais, nada foi mais perturbador para a nossa compreensão colectiva de como a América funciona do que agentes mascarados da Imigração e da Alfândega que perambulam pelas ruas e prendem pessoas suspeitas de serem indocumentadas. Agindo sem mandados ou identificação e prontos para prender os transeuntes que considerem estar interferindo, os agentes do ICE trouxeram à realidade um cenário que até agora teria sido descartado como fantasia – ou pelo menos como algo que nunca poderia acontecer aqui.
Os procedimentos padrão do ICE não intimidam simplesmente pessoas de ascendência latina ou pessoas que possam ser latinas. Eles aterrorizam muitos de nós, especialmente as mulheres, que se perguntam o que deveriam fazer se homens armados num SUV as sequestrassem sob a mira de uma arma em plena luz do dia. Até o FBI reconheceu o potencial para problemas, emitindo um alerta às agências de aplicação da lei estaduais e federais alertando que criminosos se passando por agentes do ICE os sequestraram e abusaram sexualmente, de acordo com a Wired. O memorando pedia que os agentes se identificassem claramente, disse a publicação.
Falha sistemática
As perguntas do ICE podem ser respondidas de três maneiras diferentes. Cada um destaca o fracasso de uma parte diferente do nosso sistema constitucional de governo.
Primeiro, os advogados estão tentando reagir às táticas do ICE. Mas depararam-se com a vergonhosa vontade do Supremo Tribunal de permitir a discriminação racial de pessoas potencialmente sem documentos. Uma decisão de Setembro da maioria conservadora do tribunal, alcançada na chamada súmula provisória do tribunal (também conhecida como emergência ou súmula sombra), permitiu ao ICE “deter sumariamente” pessoas sob “suspeita razoável” para questioná-las sobre o seu estatuto de imigração. O juiz Brett Kavanaugh, o único membro da maioria que se preocupou em explicar o raciocínio do tribunal, escreveu que a “etnia aparente” pode contar como um “factor relevante” quando considerada juntamente com factores como falar espanhol e reunir-se em determinados locais para encontrar trabalho em determinados empregos. A dissidência da juíza Sonia Sotomayor, acompanhada pelas juízas Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson, condenou correta e veementemente a decisão. Por enquanto, porém, é a lei.
Em segundo lugar, o poder executivo sob Trump explorou lacunas nas regras e regulamentos que regem o ICE para expandir os poderes da agência de formas não expressamente pretendidas pelo Congresso ou pelos autores dos regulamentos. As leis que autorizam as operações do ICE geralmente exigem um mandado administrativo antes de deter um não cidadão. Para contornar esta situação, a administração Trump baseou-se numa disposição que permite a detenção sem mandado se o agente tiver “motivos para acreditar” que a pessoa não tem documentos e é provável que fuja antes de obter um mandado. O padrão da “razão para acreditar” foi interpretado pelos tribunais inferiores como exigindo causa provável, o mesmo padrão geralmente exigido para uma prisão criminal. A administração Trump parece confiar na ideia de que se alguém for “sumariamente detido” para interrogatório e não puder provar que está legalmente presente nos Estados Unidos, terá um motivo provável para detê-lo.
Outro exemplo de uma lacuna que permite ao ICE é que a mesma lei permite que os seus agentes prendam alguém “por qualquer crime contra os Estados Unidos, se o crime for cometido na presença do agente”, desde que o agente esteja a aplicar a lei de imigração no momento da detenção e “a pessoa provavelmente fugirá antes de ser obtido um mandado de prisão”. Esta é a base sobre a qual o ICE sustenta que é crime interferir com agentes no desempenho das suas funções, que estão a interferir nas suas ações. A maioria – talvez quase todas – dessas detenções não são seguidas de acusações criminais, mas o medo da prisão é o mesmo.
As falhas mais flagrantes advêm do facto aparente de que nenhuma lei ou regulamento exige que os agentes do ICE mostrem o rosto ou se identifiquem quando fazem paragens e detenções. Tudo o que precisam fazer é dizer que são funcionários do governo. Isto cria uma situação dolorosa em que qualquer pessoa que alegue ser agente do ICE, a qualquer momento, pode ser detida sem saber se se trata de uma detenção genuína ou de um rapto ilegal.
Terceiro, porque esta situação é moralmente intolerável, vale a pena notar que a culpa não cabe ao Supremo Tribunal ou ao Presidente. O Congresso tem o poder de impedir o ICE de fazer o que está fazendo. Mas iria adoptar nova legislação, que o Congresso Republicano não mostra sinais de redigir, muito menos de aprovar – e que Trump provavelmente vetará.
Nós somos o problema
Os advogados criativos que lutam pelos nossos direitos ainda têm truques que podem e provavelmente tentarão. Por exemplo, é concebível que toda a política do ICE possa ser contestada como uma violação da Lei do Procedimento Administrativo e bloqueada por um juiz. Esta ferramenta legal foi utilizada com sucesso pela secção de Harvard da Associação Americana de Professores Universitários para convencer um juiz federal a bloquear a política da administração Trump de deportar titulares de vistos válidos por exercerem os seus direitos da Primeira Emenda. (A opinião nesse caso, do juiz William G. Young, nomeado por Reagan, merece uma coluna própria.)
E talvez o Supremo Tribunal recupere o bom senso relativamente às restrições à imigração com objectivos raciais, percebendo que a sua ordem provisória poderia facilmente tornar-se sinónimo da infame decisão Korematsu que permitiu o internamento de nipo-americanos durante a Segunda Guerra Mundial, bem como do fracasso judicial no reconhecimento da igualdade constitucional.
Entretanto, porém, o problema do ICE obriga-nos a reconhecer as limitações dos sistemas jurídicos e políticos. Nossas normas e expectativas estão sendo destruídas por um executivo autoritário. Até agora, o Judiciário não está ajudando e o Legislativo não parece se importar. Todos esses problemas podem, em última análise, ser rastreados até nós. Elegemos Trump (duas vezes); Temos um Supremo Tribunal onde os seus nomeados mantêm o equilíbrio de poder; E o Congresso é formado por pessoas que colocamos lá. Nós, o povo, devemos fazer da reforma do ICE uma prioridade nas eleições de 2026 e 2028 – ou nada mudará tão cedo.
Noah Feldman é colunista de opinião da Bloomberg e professor de direito da Universidade de Harvard. ©2025Bloomberg. Distribuído pela Agência de Conteúdo Tribune.
